在尚不成熟和完善的市场环境中，因员工“跳槽”引发的企业商业秘密纠纷，在目前和高科技企业中十分突出。特别是在中关村的一些软件企业，开发人员“跳槽”后，带走了软件开发的原代码，对原企业造成毁灭性的重创的情况数不胜数。依据我国法律的有关规定，企业的商业秘密应受到法律保护，但以侵犯企业商业秘密为案由的官司，被法院驳回或企业败诉的案例比比皆是。企业缘何败诉多？究竟败在何处？为此，记者走访了在处理商业秘密、竞业避止案件中颇有心得，北京市劳动人事争议专业性律师王兰胜先生。

 

记者：在商业秘密官司中，企业败诉率较高，是否我国现行的法律、法规的天平更倾向劳动者呢？

王律师：这种观点是完全错误的。我国现行的法律、法规所调整的劳动关系是狭义的劳动关系，是劳动者与企业之间为实现劳动过程而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系，是调整企业用人自主权和劳动者劳动权的平衡点，既不能一味地保护劳动者的权益，也不能纵容企业滥用权力。也就是说，我国的现行的法律、法规，既保护劳动者的合法权益，也维护企业的合法权益。

 

记者：目前，在商业秘密官司中缘何企业败诉率高？企业究竟败在何处呢？

王律师：我在代理此类案件过程中，经常能找到企业在保护自身无形资产中的种种漏洞，而这些漏洞却是致命的。具体表现在以下三个方面：

一、许多企业没有对自己的商业秘密做出过明确界定，致使在法庭上法官也无法认定这就是商业秘密，而输掉了本来可以取胜的官司。

二、     多数企业在证明有侵犯商业秘密的情形时，由于平时缺乏证据意识，造成举证不能，致使法官也不能认定该侵权行为的存在。

三、还有很多企业忽视劳动合同约定条款的签订或虽然签订了约定条款，但属于泛泛而谈，无法实际操作或企业根本就不履行该约定条款，出现争议一旦发生，却无据可依的情况。

 

记者：企业采取何种措施才能更有效地保护自己的商业秘密呢？

王律师：根据我多年的实践，企业在实际操作过程中，应注意以下五个方面的具体运用：

 

         我国《反不正当竞争法》第十六条规定：商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济效益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

         商业秘密有严格的构成要件，即.秘密性、经济性、保密性。商业秘密的特性是相对性、财产性、无形性、可转让性。

          因此，商业秘密作为一种信息，包括两个方面即技术信息和经营信息。根据国家工商行政管理总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条五款的规定，技术信息和经营信息包括：设计、程序、产品配方、制作工艺、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标的标底及标书内容等信息。

          国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第二条规定：本单位所拥有的技术秘密，是由单位研制开发或者以其他合法方式掌握的、未公开的、能给单位带来经济利益或竞争优势，具有实用性且本单位采取了保密措施的技术信息，包括但不限于设计图纸（含草图），试验结果和试验记录、工艺、配方、样品、数据、计算机程序等等。技术信息可以是有特定的完整的技术内容，构成一项产品、工艺、材料及其改进的技术方案，也可以是某一产品、工艺、材料等技术或产品中的部分技术要素。

          综上，企业必须依据以上规定，对自己企业的商业秘密进行明确界定，才能与有关人员签订保密协议，才能更有利的保护自己的合法权益。

 

对于权利人来说，权利人（申请人、原告）认为其商业秘密受到侵害，要求有关部门予以保护时，应当提供商业秘密及侵权行为存在的证据。这些证据包括：

（1）、权利人合法拥有此项商业秘密的证明；

（2）、权利已采取了保密措施的证明；

（3）、被申请人所使用的技术信息、经营信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性的证明；

（4）、被申请人具有获取权利人商业秘密客观条件的证明；

     对于被申请人（被告）来说，适度适用“举证倒置”。如若被申请人否认权利人的要求，则要对其所使用的商业秘密的合法性提供证据。这些证据有：

（1）、证明申请人的信息不构成商业秘密的证据；

（2）、证明自己所使用、披露的有关信息与申请人的信息既不相同，也不相似的证据；

（3）、证明自己取得的商业秘密途径合法的证据。如：合法转让、“反向工程”研制、自选开发及善意取得等。

     如果被申请人不能提供或拒不提供上述证据之一的，则有关部门可以根据权利人提供的有关证据，依法认定被申请人实施了侵权行为。

 

          依据我国现行劳动法及相关法规、规章、政策性文件的有关规定，保护商业秘密、竞业避止条款属于法律规定的约定条款之一，只有在劳动关系双方平等自愿、协商一致的前提下约定商业秘密的有关事项，此条款才具有法律效力；而在劳动者一方违约时，企业才能按照《中华人民共和国劳动法》第102条，让劳动者承担赔偿责任。当然，此条款可以在劳动合同中协商约定，也可另立保密协议，既可以建立劳动关系之初就约定，也可以在劳动过程中或终结劳动关系时约定。同时，针对某些掌握本单位经营技术秘密的关键岗位的技术骨干和重要管理人员，企业有选择地与其协商签订竞止避止条款，对其的择业权进行一定限制，约定其在离开本单位后一定期限内（最多不超过三年）不得生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或其他利害关系的其他单位内任职，或自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。凡有此种约定，企业应根据权利义务对等的原则，以给付这些人员一定数额的经济补偿为前提，用来保证这些人员在择业受限制期间维持正常的生活。没有履行自己的义务，也就无权享受相应的权利。

            目前，我国尚无有关保护商业秘密、竞业避止的立法，只是在一些部门规章或地方性法规中出现相关内容，缺乏可操作性，特别是关于“用人单位给予职工一定数额的经济补偿”没有具体量化指标。所以，在签订保护商业秘密、竞业避止条款时，保密费、补偿费是多少，要具体，符合实际，要便于操作、监督和检查，绝不能泛泛而谈。

 

          由于有些商业秘密含有知识产权性质，所以当该商业秘密属于能够申请专利保护的范围，就应立即交其申请专利保护，以此增大对该商业秘密的保险系数。

 

          当企业的商业秘密受到侵犯时，企业可依据劳动法、合同法、反不正当竞争法等诉请法律保护；当企业发现自己的商业秘密被他人盗窃，并有证据表明比较严重时，可以向公安机关报案，企业报案后应积极配合公安机关破案；当此案件上升为刑事案件处理时，受害企业可提出刑事附带民事诉讼的请求，要求罪犯赔偿经济损失。

 

记者：企业应该从败诉中吸取什么教训？

王律师：我从事律师工作数年的体会是：勿临渴掘井，宜未雨绸缪，防患于未然。也就是说，企业应该在预防工作中下功夫，尤其在保护商业秘密、竞业避止条款的签订等方面，最好聘请专业人士为其服务，万不可存在侥幸心理。

 

 

 

北京市电视台记者   刘夼